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網絡游戲獨家代理協議的15個審核要點

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發表于 2019-7-5 19:27:36 | 只看該作者 回帖獎勵 |倒序瀏覽 |閱讀模式
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作者 | 騰訊法務平臺部總經理 leo;騰訊高級法律顧問 zhihua ;騰訊互娛法務總監 solin
對于網絡游戲獨家代理項目,希望獲得特定網絡游戲(“授權游戲”)獨家運營權的主體 (“代理方”)通常需要與控制該授權游戲獨家運營權的主體(“授權方”)簽署網絡游戲獨家代理協議(“網游獨代協議”)[注1],以明確代理方和授權方享有或承擔的與該授權游戲有關的各項權利、義務和責任。

本文擬從代理方防控網游獨代協議法律風險的視角出發,梳理出與授權方主體適格性、鑒于條款、定義條款、與授權安排相關的條款、交付驗收條款、運營相關條款、監修條款、財務條款、以及不可抗力條款等相關的15個審核要點。當然,我們并非指前述條款以外的其他條款(如聲明和保證條款、知識產權條款、審計條款、保密條款、違約責任條款、爭議解決條款等)不重要,只因其較為通用,在此不作贅述。

需注意的是,不同的網絡游戲獨家代理項目因其所涉因素的差異(如游戲自身情況、雙方談判地位以及各自的商業需求等),其對應的網游獨代協議需關注的審核要點亦可能存在一定差別。例如,不同網絡游戲獨家代理項目的代理方通過“與授權安排相關的條款”所期望獲得的權利不一定相同(部分代理方未必想獲得周邊衍生品開發的權利),進而導致特定的網游獨代協議可能無需關注本文提及的部分審核要點。

此外,盡管本文從代理方防控網游獨代協議法律風險的視角出發成文,但考慮到授權方是網游獨代協議的簽約相對方,授權方通常亦會或需要關注本文提及的相關審核要點,只是授權方與代理方在具體審核要點所涉事項上的利益訴求未必相同或可能對立而已。

(本文僅代表筆者個人觀點,與筆者所在公司無關,亦不構成對任何具體問題的法律意見。需要或尋求法律幫助的,應自行聯系律師以獲取相關意見。)

1 授權方主體適格性
  要點1:授權方是否享有充分的權利和授權將相關的權利授予代理方

通常,代理方會要求授權方在網游獨代協議中明確保證其享有充分的權利和授權將相關的權利授予代理方,以及承擔保證不實的違約責任(如存在知識產權權屬瑕疵)。但考慮到代理方通常需為網絡游戲獨家代理項目付出較多的人力、物力和財力 (包括在授權游戲上線運營前即需支付授權金和預付分成),故建議代理方在要求授權方承擔保證責任的同時,能夠在簽約時對授權方“享有的權利和授權能力”做一定的盡職調查。

  要點2:對授權方的履約能力進行適當審查

授權方的履約能力往往體現在諸多方面,除通常的產品開發和版本更新能力、技術支持能力等以外,還包括承擔違約責任的能力等。作為代理方,其未必能夠識別出授權方的各項履約能力是否充分。但針對授權方基于任何原因(如稅務籌劃)提出使用新設主體或“財務狀況較差”的主體簽署網游獨代協議時,代理方需相對謹慎,以免遭受財務損失。若授權方堅持且代理方亦同意其以新設主體或“財務狀況較差”的主體簽約,則應要求授權方提供擔保或進行保證,以確保簽約主體在不履行或不能全部履行相關義務時,可由授權方承擔連帶責任。

2 鑒于條款
  要點3:鑒于條款的表述需清晰準確

“鑒于條款”并非包括網游獨代協議在內的協議的必備條款,但考慮到網游獨代協議相對復雜,建議在網游獨代協議中通過“鑒于條款”對雙方簽署網游獨代協議所依賴的事實狀態,以及簽署網游獨代協議的初衷和期望實現的目的做清晰準確的表述,以助于可能出現的爭議的解決。

3 定義條款
  要點4:對網游獨代協議中的常用或關鍵術語進行清晰明確的定義

網游獨代協議中的常用或關鍵術語包括但不限于授權游戲、授權標的(范圍往往大于授權游戲)、關聯方、第三方、毛收入、凈收入、渠道費、呆壞賬、商業化運營、周邊衍生品、運營數據等。對常用或關鍵術語進行清晰明確的定義有助于統一雙方的認知,避免雙方因對特定術語的理解不一致而產生爭議。當然,對于部分術語(如毛收入),通過定義部分以外的條款對其做清晰明確的界定亦是一種可取的方式。

以授權游戲為例,我們往往會通過開發商和/或發行商的名稱、游戲名稱、游戲類型、運行所基于的操作系統(如Android系統/iOS系統)、運行終端(如PC/主機/電視/手機等)、語言版本、游戲的計算機軟件著作權登記證書編號等明確授權游戲的界限和范圍。



4 與授權安排相關的條款
與授權安排相關的條款屬于網游獨代協議的核心條款之一,關系到代理方能否通過網游獨代協議的相關約定實現其核心的商業利益。

  要點5:代理方針對授權游戲所獲得的授權應能滿足代理方預期的商業安排

涉及授權的相關事項通常包括授權標的、授予的權利、授權類型、授權區域、授權期限、是否可以轉授權或分許可等,如何進行約定既取決于授權方實際擁有的權利(如部分授權方可能并不擁有維權的權利或開發周邊衍生品的權利),亦取決于雙方的談判地位、代理方預期的商業安排以及能夠為此所支付的對價等。

(1)授權標的

在網絡游戲獨家代理項目中,授權標的會是一個比授權游戲范圍更廣的概念,其主要指代理方為行使授權游戲的獨家運營權而需使用的與授權游戲、授權方和/或第三方有關的知識產權,以及相關資料和信息。如授權游戲本身、授權游戲的相關商標和標識、授權方和/或第三方的相關商標、企業名稱和標識、與授權游戲相關的資料和信息等(如美術設計文檔、官方網站資料、游戲的介紹宣傳文檔、官方攻略、游戲服務器配置信息)。

代理方需于網游獨代協議中明確授權標的之范圍。對包含于授權標的中的授權游戲,亦需要明確,未經代理方同意,授權方不得自行或授權其關聯方或任何第三方運營與授權游戲“相似”的其他游戲。何為“相似”,需在網游獨代協議中對其進行明確的約定。

(2)授予的權利

“授予的權利”往往是一個權利的集合體,針對單個網絡游戲獨家代理項目,除通常均會涉及的獨家運營權外,還可能會涉及包括維權權利、制作和銷售周邊衍生品的權利(如制作和銷售玩具、文具)、開發衍生作品的權利(如開發電影)在內的一項或多項權利。對于獨家運營權,鑒于其非法定權利[注2],建議代理方在網游獨代協議中對“獨家運營權”的內涵和外延作出清楚的界定。通常,我們可以從行為(如宣傳、推廣、發行、運營等)和權利(如復制權、改編權、信息網絡傳播權等)兩個維度對其進行界定。

其中,關于維權的權利,代理方需考慮其是否可以自行決定發起維權。若不能,在需要維權時如何啟動維權,授權方的配合義務有哪些。此外,亦需關注維權由哪一方主導(包括外部律所的選擇),維權成本和所獲收益(包括和解費用或所獲賠償)如何承擔和分配。關于制作和銷售周邊衍生品的權利以及開發衍生作品的權利,通常可在網游獨代協議中做原則性約定,后續再通過補充協議做更為詳細的約定。

(3)授權類型

代理方針對“授予的權利”中的每一項具體權利所獲授權的類型未必相同。在獲得的運營權為獨家的情況下,針對制作和銷售周邊衍生品的權利或開發衍生作品的權利所獲得的授權可能僅為排他性許可或普通許可。此外,針對獨家運營權,建議在明確代理方享有該權利時,進一步約定除代理方(包括其關聯方)或代理方轉授權或分許可的第三方外(若代理方享有轉授權或分許可的權利),授權方以及其關聯方或任何其他第三方均不得在授權區域和授權期限內行使代理方所獲獨家運營權范圍內的任何權利。

(4)授權區域

授權區域是指授權方授權代理方行使其所獲授權的地域范圍。就授權區域而言,需考慮若同一款游戲由不同主體在不同的國家和地區運營,是否需要進行IP地址屏蔽(IP address blocking)。例如,若代理方僅獲得了中國大陸地區的獨家運營權,則可要求授權方促使其他國家和地區的運營商屏蔽來自中國大陸地區IP地址對其他國家和地區版本游戲的訪問和使用。當然,從授權方的角度,其亦可能要求代理方屏蔽來自其他國家或地區的IP地址對中國大陸地區版本的訪問或使用,或要求代理方不得在非授權區域上架授權游戲。



(5)授權期限

授權期限是指授權方授權代理方行使其所獲授權的時間期限,可以是網游獨代協議簽署之日起的若干年,或自網游獨代協議簽署之日起至授權游戲商業化運營后的若干年止的期間,或同時約定前述兩個時間期限但以先到者為準等。當然,授權方和代理方還可能會針對“授予的權利”項下的不同權利項,或針對同一權利項在不同的國家或地區設定不同的授權期限。關于授權期限,通常還需關注兩方面的問題:

一是授權期限屆滿后的續期問題。授權期限屆滿后,若代理方有可能繼續運營授權游戲,建議在網游獨代協議中明確續期的相關安排,包括代理方是否可自行決定續期與否,續期后的條件以及續期后的期限等,以免后續因無法就續期條件達成一致導致授權游戲旁落他人,或授權方借機索要更高的對價。

二是授權期限和商業化運營日掛鉤時授權期限起始日的確定問題。通常,授權游戲在網游獨代協議簽署時尚未確定具體的商業化運營日。在此情況下,授權方可能會要求約定一個固定日期,在該固定日期后方開始商業化運營的授權游戲,即將該固定日期確定為授權期限的起始日,以避免因商業化運營日的不確定而帶來的整個授權期限的不確定,甚至無限期延長。

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